（一）影響一：關(guān)注新《公司法》的非同比例減資規(guī)定，防范違法減資的法律風(fēng)險(xiǎn)

如外部投資人通過(guò)定向減資方式退出境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體，屬于非同比例減資。

在新《公司法》實(shí)施前，2018年《公司法》僅規(guī)定了常規(guī)減資程序、并未對(duì)同比例減資和非同比例減資做出差異化要求。

盡管如此，在新《公司法》實(shí)施前，多數(shù)法院就支持非同比例減資應(yīng)適用全體股東一致同意規(guī)則（如（2022）蘇02民終4501號(hào)、（2022）蘇1291民初1592號(hào)、（2020）湘0211民初3782號(hào)、（2019）京0108民初46577號(hào)、（2018）滬01民終11780號(hào)），認(rèn)為2018年《公司法》第43條僅指公司減少注冊(cè)資本本身而并未涵蓋減資份額在各股東之間的分配，故該條法規(guī)應(yīng)僅適用同比例減資；而有限責(zé)任公司非同比例減資會(huì)直接突破公司原先的股權(quán)分配情況，應(yīng)經(jīng)全體股東一致同意。

新《公司法》本次在第224條第3款明確將非同比例減資屬于公司減資的例外情況在法律層面予以明確，規(guī)定非同比減資在滿足以下三種情形之一的前提下方可進(jìn)行：①法律另有規(guī)定；②有限責(zé)任公司全體股東一致同意不按比例減少注冊(cè)資本；③股份有限公司章程明確允許非同比例減資并明確規(guī)定非同比例減資的表決機(jī)制。若境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體未按照新《公司法》規(guī)定履行減資程序的，根據(jù)第226條規(guī)定，相關(guān)減資股東應(yīng)當(dāng)退還其收到的減資款。若該減資行為給境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體造成損失的，除股東負(fù)有賠償責(zé)任外，負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

因此，當(dāng)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體為股份有限公司時(shí)，應(yīng)注意修改公司章程，在章程里明確允許非同比例減資并規(guī)定非同比例減資的表決機(jī)制；當(dāng)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體為有限責(zé)任公司時(shí)，應(yīng)注意在股東會(huì)決議非同比例減資事宜時(shí)，需取得全體股東一致同意方可通過(guò)決議，否則不能形成有效決議。紅籌方案涉及非同比例減資的，建議在紅籌方案擬定后，由全體股東一致簽署確定整體方案及搭建步驟的重組框架協(xié)議，明確全體股東已一致同意的重組步驟及配合出具對(duì)應(yīng)決議的義務(wù)，以提高方案落地的確定性。

（二）影響二：境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體保留股份有限公司形式的可能性

2018年《公司法》規(guī)定股份有限公司的股東至少為2人。受該規(guī)定限制，在新《公司法》實(shí)施前，如境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體為股份有限公司，WFOE無(wú)法全資收購(gòu)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體使境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體成為其全資子公司。為滿足2018年《公司法》規(guī)定并推進(jìn)紅籌架構(gòu)的搭建，目前市場(chǎng)案例一般選擇先將境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體自股份有限公司變更為有限責(zé)任公司后再推進(jìn)全資收購(gòu)程序，或者通過(guò)架構(gòu)安排為境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體設(shè)置兩個(gè)或兩個(gè)以上股東（如WFOE及其全資子公司）等的股權(quán)架構(gòu)。

新《公司法》允許設(shè)立一人股份有限公司，因此在境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體為股份有限公司的情況下，WFOE可直接全資收購(gòu)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體，而無(wú)需再經(jīng)將境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體改制為有限責(zé)任公司等程序即可順利完成WFOE對(duì)境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體的全資收購(gòu)。

當(dāng)然，盡管新《公司法》為境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體在紅籌架構(gòu)搭建過(guò)程中保留股份有限公司形式提供了可能性，但是境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體公司性質(zhì)的選擇還是取決于公司的實(shí)際需求，公司可結(jié)合時(shí)間安排、資金情況、股權(quán)設(shè)置等實(shí)際需求自主選擇是否保留境內(nèi)運(yùn)營(yíng)主體的股份有限公司形式。

（三）影響三：結(jié)合新《公司法》、10號(hào)文及外商投資法規(guī)定，關(guān)注各主體出資責(zé)任

1、10號(hào)文與外商投資法、新《公司法》的銜接適用

在討論紅籌架構(gòu)搭建過(guò)程中相關(guān)主體的出資責(zé)任前，首先需厘清10號(hào)文與外商投資法、新《公司法》之間的銜接適用。

（1）10號(hào)文與外商投資法的適用

《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定（2009修訂）》（2009年6月22日生效，“10號(hào)文”）規(guī)定應(yīng)經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的事項(xiàng)包括但不限于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)（第6條）、關(guān)聯(lián)并購(gòu)（第11條）、外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)時(shí)因特殊情況需延長(zhǎng)支付對(duì)價(jià)期限（第16條）、外國(guó)投資者以股權(quán)并購(gòu)境內(nèi)公司（第32條）等。2020年1月1日，《中華人民共和國(guó)外商投資法》（“《外商投資法》”）正式實(shí)施，在負(fù)面清單以外領(lǐng)域，確立了內(nèi)外一致的管理原則。

《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2021年版）》（2022年1月1日生效）第七條規(guī)定，境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，按照外商投資、境外投資、外匯管理等有關(guān)規(guī)定辦理。《中華人民共和國(guó)外商投資法實(shí)施條例》（2020年1月1日生效，“《外商投資法實(shí)施條例》”）第49條第2款規(guī)定，2020年1月1日前制定的有關(guān)外商投資的規(guī)定與外商投資法和本條例不一致的，以外商投資法和本條例的規(guī)定為準(zhǔn)。

根據(jù)商務(wù)部近期在其官網(wǎng)公眾留言的答復(fù)[1]，2020年《外商投資法》施行后，商務(wù)主管部門(mén)不再對(duì)外商投資企業(yè)設(shè)立及變更進(jìn)行審批、備案，外國(guó)投資者或者外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過(guò)企業(yè)登記系統(tǒng)以及企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向商務(wù)主管部門(mén)報(bào)送投資信息。外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)符合10號(hào)文除審批程序條款外的其他要求，包括交易對(duì)價(jià)、支付期限、跨境換股等要求。

因此，2020年《外商投資法》施行后，外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)符合10號(hào)文除審批程序條款外的其他要求，包括交易對(duì)價(jià)、支付期限、跨境換股等要求，并按照《外商投資信息報(bào)告辦法》要求履行信息報(bào)告義務(wù)，真實(shí)、準(zhǔn)確、完整報(bào)送投資信息。

（2）新《公司法》與外商投資法的適用

《外商投資法》第31條規(guī)定，外商投資企業(yè)的組織形式、組織機(jī)構(gòu)及其活動(dòng)準(zhǔn)則，適用《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定。《外商投資法實(shí)施條例》僅對(duì)外商投資法施行前的外商投資企業(yè)作出過(guò)渡期規(guī)定。

由此，理解外商投資法施行后設(shè)立的公司制外商投資企業(yè)應(yīng)同時(shí)遵守《外商投資法》《公司法》的規(guī)定，其中《外商投資法》對(duì)于出資期限并無(wú)特別要求。

（3）10號(hào)文與新《公司法》的適用

新《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本應(yīng)自公司成立之日起5年內(nèi)繳足，股東認(rèn)繳有限責(zé)任公司的新增資本出資也應(yīng)在5年內(nèi)繳足新增的認(rèn)繳注冊(cè)資本，發(fā)起設(shè)立的股份有限公司從認(rèn)繳制調(diào)整為實(shí)繳制。10號(hào)文第16條詳細(xì)規(guī)定了外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)的交易對(duì)價(jià)支付期限及金額要求、外國(guó)投資者認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資的出資期限及出資比例要求、外國(guó)投資者資產(chǎn)并購(gòu)的交易支付對(duì)價(jià)的金額及期限要求。

對(duì)于新《公司法》實(shí)施后10號(hào)文的適用問(wèn)題，根據(jù)商務(wù)部于2024年4月16日在其官網(wǎng)公眾留言的答復(fù)，外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的，均應(yīng)當(dāng)符合10號(hào)文中交易對(duì)價(jià)、支付期限等要求。

由此，外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的，應(yīng)符合10號(hào)文及新《公司法》中出資期限的要求，以及10號(hào)文中交易對(duì)價(jià)、支付期限等要求。

2、紅籌架構(gòu)搭建過(guò)程中相關(guān)主體的出資責(zé)任

（1）紅籌架構(gòu)搭建過(guò)程中如涉及新設(shè)境內(nèi)公司，例如香港公司新增WFOE則根據(jù)新《公司法》規(guī)定，WFOE作為境內(nèi)有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)按照公司章程規(guī)定，自公司成立之日起五年內(nèi)繳足注冊(cè)資本。

（2）紅籌架構(gòu)搭建過(guò)程中如涉及外國(guó)投資者通過(guò)受讓老股的方式成為境內(nèi)企業(yè)股東的，根據(jù)10號(hào)文第16條第1款規(guī)定，外國(guó)投資者應(yīng)自外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓方支付全部對(duì)價(jià)。考慮到2020年《外商投資法》施行后，商務(wù)部門(mén)無(wú)需對(duì)外商投資事項(xiàng)包括“因特殊情況需延長(zhǎng)股轉(zhuǎn)價(jià)款支付期限”事項(xiàng)進(jìn)行審批，因此對(duì)于10號(hào)文第16條第1款規(guī)定的“經(jīng)審批可延長(zhǎng)股轉(zhuǎn)價(jià)款支付期限”，實(shí)踐中是否可以突破3個(gè)月的限制，甚至是6個(gè)月及1年的限制，尚無(wú)明確意見(jiàn)。

（3）紅籌架構(gòu)搭建過(guò)程中如涉及外國(guó)投資者增資入股境內(nèi)企業(yè)的，根據(jù)10號(hào)文第16條第2款和第4款規(guī)定，結(jié)合新《公司法》的有限責(zé)任公司五年限期認(rèn)繳制和股份有限公司的實(shí)繳制規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)如為發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，則在外國(guó)投資者全額繳足股款后，方可辦理注冊(cè)資本變更登記；境內(nèi)企業(yè)如為有限責(zé)任公司，外國(guó)投資者則應(yīng)根據(jù)10號(hào)文的規(guī)定，在申請(qǐng)外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)繳付不低于20%的新增注冊(cè)資本，在外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清全部新增注冊(cè)資本。

（來(lái)源：Foye聊跨境）

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